Análisis comparativo del Proyecto antimonopolio.
20 September, 2011 § 1 Comment
Por Aparicio Caicedo, editor de Tartufocracia.com
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Tenía curiosi
dad de comparar el proyecto de ley antimonopolio que auspician las filas correístas con leyes de otros países. Me llevé una gran sorpresa. Los law-makers del Buen vivir son muy innovadores. De hecho, a contracorriente de otras legislaciones, han decidido que ellos no necesitan órdenes judiciales para meter sus tecnocráticas naricitas en las empresas de otros, y que la carga de la prueba es demasiado pesada para sus burócratas.
Aparte, me impresionó ver que los legisladores oficialistas no han escatimado en tinta. Si comparamos el catálogo de prerrogativas de la cacareada Superintendencia de Control del Poder de Mercado con el de la Federal Trade Commission (EEUU), la Dirección General de Competencia (UE), o la Comisión Nacional de la Competencia (España), veremos que el ente criollo ganaría por goleada, haciendo honor al prefijo “Super”. Pero esto será harina de otro costal
Necesidad de orden judicial
Recuerdan que dijimos que los bienaventurados tecnócratas de la Super tienen capacidad para “exigir” a “cualquier persona la exhibición de cualquier información o todo tipo de documentos”, incluyendo “notas manuscritas”, “agendas personales”, “registros magnéticos”, etcétera. En cualquier momento, la Super queda facultada para realizar inspecciones “con o sin previa notificación”, así como para “utilizar datos de caracter personal” en la investigación (45). Y toda persona, natural o jurídica, está obligada a obedecer “sin necesidad de requerimiento judicial alguno” , y para todo esto la Super puede actuar “de oficio”(47).
En Europa, por ejemplo, no es así. El Reglamento del Consejo (CE) N° 1/2003 señala claramente en el artículo 20 que, cuando la ley local requiera permiso judicial, “el juez nacional verificará la autenticidad de la decisión de la Comisión y de que las medidas coercitivas no son arbitrarias ni desproporcionadas en relación con el objeto de inspección”. Por otra parte, señala que para la revisión de “otros locales, medios de trasporte…incluído el domicilio particular de los empresarios…”, no se podrá proceder sino con “previa obtención de un mandamiento judicial“. El juez podrá verificar que tales medidas no sean desproporcionadas en relación con la infracción presunta, etc.
Más aún, en el caso preciso de la legislación española (Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia), que desarrolla el reglamento antedicho, encontramos que (art.40) la Comisión solo puede acceder a la propiedad de terceros para inspeccionar mediante “consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial“. La autoridad competente puede dirigirse al juzgado contencioso administrativo (no cualquiera, como en el mashi proyecto) y el juez tendrá que resolver en 48 horas (no en 24, como en los pocos supuestos en que el mashiproyecto requiere de orden judicial).
Desde luego, solo pueden revisar documentos “relativos a la actividad empresarial”, y no “notas manuscritas” y“agendas personales”, como a los curiosos buenos vividores se les ocurrió.
Por otra parte, en Estados Unidos, por ejemplo, se requiere que la agencia específique “con certitud”, cuidadosa y detalladamente aquellos documentos y soportes que serán objeto de inspección; es decir, no puede ir por ahí el funcionario diciendo “quiero ver eso, eso, y eso”, al azar. No obstante, y a pesar de lo que se piensa, la FTC es constantemente demandada ante los tribunales americanos por graves abusos y violaciones del debido proceso constitucional. Imagino que los siempre pudorosos tecnócratas criollos serían incapaces de ello (#not).
La carga de la prueba.
Pero luego viene algo más interesante. Como también señalé, el mashiproyecto en su artículo 45 dice que la Super tendrá la carga de la prueba, pero siempre y cuando el denunciado no “omitiere”, “negare” o “dificultare” el acceso a la información, porque en tal caso “se invertirá la carga de la prueba”. Es decir, o cantas bonito o se presume tu culpa. No hay que pasar por un aula de Derecho para saber que eso es una burrada, hace falta haber visto solo una película de abogados.
Y de nuevo, solo con revisar el artículo 2 del citado Reglamento europeo: “En todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción… recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue“. Y eso no cambia porque no cantes, o si cantas, da igual. Es una mera consecuencia del principio constitucional básico de presunción de inocencia. En Estados Unidos pasa lo mismo, y existe amplia jurisprudencia al respecto.
PD. Creo que el tema de la regulación antitrust está mal planteado de raíz, parte de un error intelectual de base: pensar que el libre comercio lleva inexorablemente a la creación de monopolios, y que es necesaria un ente de regulación que los controle por el bien del libre mercado mismo. Ese es un prejuicio histórico, una leyenda repetida en todos lados, a todos los niveles. Es lo contrario. En un sistema de mercado auténticamente libre la formación de monopolios y cárteles con capacidad de tergiversar las condiciones de competencia es prácticamente imposible, y nunca se ha dado. Todos los monopolios y cárteles “existosos” lo han sido gracias a privilegios estatales, en forma de aranceles, patentes industriales, concesiones, etc. Recomiendo, sobre esto, comenzar por leer la obra de Murray Rothbard, y seguir por la historia de EEUU a finales del siglo XIX y comienzos de XX, que es cuando se aprueban todas estas leyes antitrust (si les interesa, tengo mucha info sobre el tema).
Proyecto antimonopolio en Ecuador: totalitarismo tecnocrático
14 September, 2011 § 4 Comments
Por Aparicio Caicedo, editor de Tartufocracia.com
Follow @aparicioccVéase también: Análisis comparativo del Proyecto antimonopolio.
El Proyecto de Ley de Regulación y Control del Poder del Mercado, patrocinado por el Gobierno del Ecuador, está destinado a ser un clásico. Busca, según dicen, “la eficiencia de los mercados y el bienestar general”. Para ello prevé la creación de a la mamá de todas las instancias burocráticas, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (sí, así se llama).
Sus atribuciones constan en una lista de 29 ítems, nada menos, que incluyen de todo menos cambios de sexo: ejecución de estudios que estime pertinentes, solicitando información para ello de quien quiera, realizar preritajes, “controlar existencias”, “comprobar orígenes y costes de mercancías de materias primas”, “realizar inspecciones”, “colocar precintos…con el objeto de precautelar conservación de evidencia”, solicitar medidas cautelares al juez que (ojo) deberán ser “resueltas en el plazo de 24 horas”, etcétera.
¿Qué es un “operador de mercado con poder económico relevante”, es decir, quién es el malo de la película al que se busca perseguir?, se preguntarán. El artículo 7 dice, en pocas palabras: cualquier cosa, porque a los ya laxos criterios suman aquellos que se establezcan via reglamento.
El 8 da pocas luces sobre qué se considera abuso del poder de mercado: acciones u omisiones que les “permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores…a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia”. Se considera abuso “la implementación de prácticas… explotativas”, “la incitación” o “persuasión” “…a no aceptar o impedir una compra, venta, entrega de bienes…”, el “establecimiento injustificado de condiciones para compra, venta…“, “fijación de precios predatorios”, si subes, si bajas. Leer este catálogo interminable me recuerda la letra de “Señor Cobranza”, canción de Bersuit Vergarabat:
son de caos, paranoiquean,
te persiguen si sos puto,
te persiguen si sos pobre,
te persiguen si fumás, si tomas si vendés,
si fumás, o comprás un pobre toco
que lo hacés para comer
si tomás, vendés, comprás, fumás
y váyanse todos a la concha de su madre
Pero luego te das cuenta de que no termina ahí, porque viene la Sección 3, de los Acuerdos y las Prácticas restrictivas, y “vuelta” a lo mismo. Se prohíbe la “venta condicionada” y la “atajada” (¿qué es eso?), siempre y cuando sean “injustificadas”, se prohíbe negarse injustificadamente a vender o comprar, e injustificadamente también está mal discriminar precios, etcétera.
Luego viene la sección 4, De la concentración económica, y empieza de nuevo el carnaval.
En la sección 5 ya esto adquiere proporciones dantescas. Aquí se prohíbe la “imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero”, o la “difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes”. El premio se lo lleva esta prohibición: “imitación sistemática” de un tercero “cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir…su afirmación en el mercado y exceda lo que…pueda reputarse como una respuesta natural de aquél” (me reafirmo en lo dicho en la última línea trascrita ut supra de la canción de la Bersuit). También prohíbe “denigrar” el negocio de tu prójimo, lógicamente, pobre prójimo. Léanlo, de verdad, no tiene desperdicio, o sí.
Como era de esperarse, el Mashi puede hacer las excepciones que considere convenientes, según artículo 26 y 27, cuando ello sea necesario para “desarrollo de un monopolio estatal legal en favor del interés público”; es decir, churichurínfunflais. Y, lógicamente, caben excepciones para el desarrollo de “sectores estratégicos”, como los estratégicos ensambladores de carros Hyunday y GM, quienes se forran, importan todas las partes y dan unos cuantos puestitos de trabajo; y los zapatos, desde luego, porque nuestros estratégicos pies lo merecen, y los fabricantes locales también, aunque tengamos que pagar más.
Y aquí va lo más curioso, artículo 46. Los bienaventurados tecnócratas de la Super tienen capacidad para “exigir” a “cualquier persona la exhibición de cualquier información o todo tipo de documentos”, incluyendo (ATENTI) “notas manuscritas”, “agendas personales”, “registros magnéticos”, etcétera. En cualquier momento, la Super queda facultada para realizar inspecciones “con o sin previa notificación”, así como para “utilizar datos de caracter personal” en la investigación (45). Y toda persona, natural o jurídica, está obligada a obedecer “sin necesidad de requerimiento judicial alguno” , y para todo esto la Super puede actuar “de oficio”(47).
Si quiere hacer allanamientos o sacar copias de correspondencia e información “confidencial, reservada y secreta”, sólo tiene que solicitar la orden a “cualquier juez, corte o tribunal”, aún cuando no sea este del domicilio del investigado, y la deberá recibir en máximo 24 horas (48).
En el artículo 45 dicen: la Super tendrá la carga de la prueba. Bueno, al menos se apiadaron un poco, pensé, solo faltaba, pero no duró mucho la alegría. Enseguida, añaden: siempre y cuando el denunciado no “omitiere”, “negare” o “dificultare” el acceso a la información, porque en tal caso “se invertirá la carga de la prueba”. ¿Se acuerdan de eso que dicen en las películas americanas?: tienes derecho a guardar silencio, blablabla. A los autores de este proyecto no les gustan esas películas. No cantas y te jodes, se presume tu culpabilidad.
Si todo esto no les parece totalitarismo disfrazado de tecnocracia, entonces son caso perdido, han perdido su tiempo, este post no iba con ustedes. Para los demás, me vuelvo a remitir a la Bersuit.
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