Ni “propiedad”, ni “piratas”: sobre proteccionismo intelectual
23 March, 2011 § 1 Comment
Por Aparicio Caicedo, editor de Tartufocracia.com. Actualización del original publicado en LegalToday.com, en 2009.
Las nuevas tecnologías han puesto en jaque a disqueras, estudios de cine, programadores, entre muchos otros, frente a un público cada vez más renuente a pagar por lo que mira y escucha. La famosa Ley Sinde, aprobada recientemente por el legislativo español, levantó toda una polvareda mediática a raíz de la polémica con Alex de la Iglesia. El debate es intenso, y todos los que intervienen presentan argumentos legítimos y puede ser abordado desde diversas perspectivas. No obstante, hay una cuestión básica que debe ser zanjada de inmediato: ¿es correcto hablar de derechos de “propiedad” intelectual?
Las palabras siempre importan, y en el mundo de lo jurídico más aún. El derecho de propiedad es una de las bases de nuestro sistema jurídico. La defensa de la “vida, libertad y propiedad” de los ciudadanos constituyó la idea generadora del constitucionalismo liberal, y sigue siendo hoy la piedra angular de los ordenamientos jurídicos occidentales, la propiedad es reconocida como un derecho fundamental en la mayoría de países. ¿Es correcto encuadrar los derechos de patentes o los copyrights en esta categoría? Creemos que no. Estos derechos tienen una naturaleza distinta, constituyen una concesión temporal que hace el Estado, otorgando a un determinado sujeto el monopolio de uso y explotación económica de una determinada creación tecnológica o artística. Es un tipo de regulación, de intervención estatal, una interferencia del gobierno en la economía, que pone lo que normalmente es de dominio público (las ideas) bajo el control de un sujeto. El empleo del término “propiedad” ha sido siempre metafórico, tal como lo reconocían desde el siglo XIX los juristas anglosajones; fue empleado por primera vez en la Inglaterra del siglo XVIII, durante el auge de la revolución industrial.
El autor, creador o inventor carece, en relación con su idea, de uno de los atributos esenciales del derecho de propiedad, el ius abutendi, dado que no tiene el poder de hecho sobre la cosa, no hay dominio efectivo: todos pueden de hecho imitar o reproducir un idea, una canción, si cuentan con los medios necesarios. Por otra parte, la defensa de la propiedad ha sido tradicionalmente una defensa de la libertad, busca limitar el poder del Gobierno, no lo magnifica. Sucede precisamente lo contrario al invocar la protección de derechos de “propiedad intelectual”, cuyo cumplimiento lleva necesariamente a expandir la intrusión de Estado, de agencias administrativas, de leyes, limita la libertad de actuar los ciudadanos, nace de regulaciones artificiales. Como es bien sabido, las denominadas “leyes de propiedad intelectual”, como cualquier otra regulación estatal, se justifican únicamente en la medida que satisfacen su función social, en cuanto fomentan la creatividad y el avance tecnológico.
No obstante, no existe una sola prueba empírica concluyente sobre la relación causa-efecto entre un régimen estricto de patentes e innovación tecnológica, como bien apuntan James Bessen y Michael J. Meurer, en Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovator at Risk (Princeton University Press, Princeton, 2008). Incluso hay quien se atreve a señalar que los actuales estándares de la legislación de propiedad intelectual retrasan el avance en los niveles de innovación en sectores como el de la biomedicina (véase Are Patents Impeding Medical Care and Innovation?)
El lobby de la PI ha escogido siempre cuidadosa e interesadamente los términos empleados por la legislación que protege su negocio, como ha señalado el economista Jagdish Bagwhati. Por ejemplo, la palabra “piratería” es un eufemismo que tiene un efecto muy importante en el público. La RAE define “piratería” como “robo o destrucción de los bienes de alguien“. El “pirata”, dice el diccionario, es una “persona cruel y despiadada”. Pocos defenderían a una persona “cruel despiadada” que “roba o destruye” la propiedad de otro. Sin embargo, si utilizáramos los términos correctos, diríamos que las descargas de música online, por citar el ejemplo más común, constituyen una infracción del monopolio de uso y explotación económica concedido por el Estado al titular de los derechos de autor de una determinada canción. La acción seguiría siendo ilegal, incluso reprochable, pero al menos no evocaría la imagen de Barba Negra saqueando un galeón español. Un ejemplo patético de la manipulación a la que somos sometidos son las imágenes que nos ponen en los cines y dvds antes de la película, en las cuales comparan directamente el robo de un vehículo con las descargas onlineilegales.
Una de los estudios más completos sobre este tema es la obra de los juristas americanos Richard A. Posner y William M. Landes, The Economic Structure of Intellectual Property Law (2004). En dicho libro se analiza cómo la presión de los grupos corporativos ha servido para tergiversar los términos utilizados por la legislación. No obstante, hay que admitir que las dimensiones del debate son inabarcables. De lado y lado hay pretensiones legítimas, argumentos coherentes que vale la pena escuchar. Es curioso que en esta cuestión las críticas más lapidarias vengan por igual de ambos extremos del espectro ideológico. Los progresistas denuncian los abusos del lobby corporativo, mientras diversos analistas conservadores ven en las leyes de PI nichos de interferencia estatal en la libertad económica de los individuos, una fórmula de proteccionismo solapado en algunos casos nociva para la prosperidad general. En Against Intellectual Monopoly (2008), por ejemplo, Michele Boldrin y David K. Levine desdibujan muchas de las premisas sobre la conveniencia económica del régimen estadounidense de PI. En todo caso, poca duda cabe que un primer paso en el camino hacia un debate honesto sería empezar a llamar a las cosas por su nombre. Ni “propiedad” ni “piratas”.
PD. Alex de la Iglesia estaba del lado de los buenos; Sinde, del lado de los malos.
Ley Sinde e innovación: emulando a Dioclesiano
14 February, 2011 § 2 Comments
El Presidente de la Academia de Cine Español, Alex de la Iglesia (objetor del proyecto de ley), junto a Ministra Sinde.
Las críticas abundan sobre la supuesta opacidad de los mercados. Sin embargo, la falta de trasparencia no se denuncia allí donde efectivamente sucede, en las entrañas del Estado. En días pasados, nos enteramos del acuerdo político entre las grandes fuerzas políticas de España para aprobar con algún retoque—que ni cabe llamar enmienda— la ya tristemente célebre Ley Sinde. Finalmente, el Senado ha dado el visto bueno a la disposición segunda de la Ley de Economía Sostenible. Al ser consultado sobre la transparencia del procedimiento de negociación, David Bravo afirmó: “Nos enteramos de su contenido cuando se cerró definitivamente el acuerdo. Así de transparente ha sido”. Mayor opacidad legislativa es difícil de encontrar. Parece que el gurú de algunos demócratas sigue siendo Otto von Bismarck, conocido por su opinión sobre embutidos y legislación: “con las leyes pasa como con las salchichas, es mejor no ver como se hacen”.
En todo caso, y con independencia de la opacidad que haya habido durante su elaboración y tramitación parlamentaria, lo que resulta grave es la insensatez de las evaluaciones posteriores que ofrecen los agentes comprometidos en la defensa para impulsar la entrada en vigencia de esta nueva normativa.
Por citar algunos ejemplos, el director del “Instituto Ibercrea” –nombre algo paradójico– sostiene que la normativa “reducirá los negocios parásitos en España y dificultará el acceso a los negocios parásitos internacionales”. Por su parte, el presidente de PROMUSICAE, mucho más crudo en lo sesgado de su valoración, afirma: “Esperemos que funcione. Si no, habrá que retocarla y seguir mejorándola. La lucha contra la piratería es un proceso dinámico y permanente y como tal hay que abordarlo. En cualquier caso, no podemos olvidar que esta ley es sólo un primer paso y que sólo afecta a una parte del problema. En este sentido, al ser una solución parcial (olvida el P2P) no puede ser sin duda la solución definitiva al problema”. Opiniones de este tipo parecieran no terminar de entender la velocidad de vértigo que envuelve al fenómeno de la tecnología contemporáneo. Afortunadamente. Si bien la propia lógica de la regulación y del control supone, por principio, ir a la zaga de lo que intenta regular y controlar; la brecha entre “la lógica” de la regulación y “la actividad o interacción cooperativa” que se pretende regular se ha acentuado notablemente en los últimos años. En este contexto, una demora de seis meses para aprobar una ley de “regulación de las descargas por Internet”, además del tiempo que implique su reglamentación y efectiva puesta en vigor conduce irremediablemente a que esta normativa esté desfasada desde el instante de su entrada en vigor (este ejemplo de “prueba de concepto” ya lo pone de manifiesto).
Lo que resulta inquietante es que aquellos que defienden esta nueva regulación tienen, previsiblemente, conocimiento de este hándicap; y, sin embargo, siguen adelante. Además, importantes referentes como Javier Alonso, Javier de la Cueva y David Bravo ya lo han advertido en varias ocasiones. Entonces uno se pregunta, ¿y por qué siguen adelante? Si bien las tentativas de respuestas bien podrían introducirse por el retorcido mundo de las teorías conspirativas, para entender este escenario me parece mucho más adecuado el marco teórico de la psicología social. Los incentivos perversos, propio de la lógica de la acción colectiva, unido a la lógica del temor, que tan bien han sabido percibir algunos actores involucrados, creo que ofrecen un marco de comprensión y explicación mucho más adecuado para entender esta actitud.
Frecuentemente, algunas personas prefieren responder con la pretensión de causar miedo al miedo que están padeciendo. Sin embargo, quien se introduce en este sendero creyendo que se trata de un juego de suma cero, en el que se pretendería causar por lo menos tanto miedo como el que se está sufriendo, en verdad, termina envuelto en pánico. En este sentido, resulta significativo que ante la previsible ineficacia de esta normativa ya se esté hablando de introducir futuras “mejoras” para lograr un mayor control de la situación. Estos nuevos “aprendices de emperadores” saben que se enfrentan a una tarea casi tan imposible e irracional como la de quien pretende recoger el agua del mar con las manos y, no obstante, se lanzan en una huída hacia adelante que no les ofrece muchas esperanzas. El emperador Dioclesiano, que parece haber tenido un poco más de poder que el lobby de la industria cultural (al menos, eso espero), no dudó en introducir el tristemente célebre Edictum De Pretiis Rerum Venalium (301) por el que, luchando contra otro océano –el de la inflación–, pretendía fijar los precios máximos de los bienes de consumo ofrecidos en el Imperio, instaurando la pena capital para quienes no respetaran su mandato. La historia da buena cuenta del fracaso de la tarea, ya que la magnitud de consecuencias no intentadas que generó el edictum (mercado negro, eliminación de la producción, venta ilegal, trueque, y demás) hizo prácticamente nulo el pretendido poder disuasorio de la pena.
En nuestro caso, ofrece cierto consuelo observar que una de las consecuencias no intentadas de la pretendida criminalización de los intercambios de archivos y contenidos multimedia a través de Internet es el refuerzo de incentivos para la innovación y creación de nuevas herramientas y software. Estas nuevas herramientas buscan facilitar y dinamizar estos intercambios, al tiempo que refuerzan la privacidad y el derecho a la intimidad, durante el proceso de descarga o intercambio. Los agentes con mentalidad tecnócrata y reguladora no pueden evitar, en sus intentos de control y regulación, alentar un marco de interacción que incentiva el desarrollo de nuevas herramientas tecnológicas, más eficaces y de mayor dificultad para ser reguladas.
Se trata de un pequeño consuelo, en un contexto en el cual la libertad de expresión y el derecho a la intimidad de las comunicaciones están siendo severamente amenazadas. El que no se conforma con poco es porque no quiere…
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En medio de este debate, una mención especial merece la heroica actitud de Álex de la Iglesia. En estos tiempos, ver que una persona, independientemente de sus intereses e incentivos personales, es capaz de tomar distancia de la situación, juzgar conforme a lo que en conciencia considera verdadero y actuar en consecuencia (a pesar de los dolores y enemistades que ello pueda implicar), resulta tan asombroso como poco común. Un ejemplo digno de imitar.
